Les contrats sont le fondement de l'activité économique[1], aussi il est apparu que la réforme du droit des contrats était indispensable en France pour la compétitivité économique des entreprises Françaises à l'étranger.[2]

C'est pour cela que le 23 Octobre 2013, le gouvernement a souhaité engager une réforme du droit des obligations par la réforme des Contrats.

Cette réforme rentre dans le cadre de ce que celui-ci appelle le « choc de simplification. »

Comment la France relève-t-elle le défi de la modernisation de son droit bicentenaire des obligations et plus précisément du droit des contrats ?

Dans un premier temps nous analyserons les principales sources d'inspirations des rédacteurs de la réforme (I), puis nous nous intéresserons à la mise en œuvre de la réforme. (II)

     I.            Des sources d’inspiration pour la réforme

On va d’un part s’intéresser  aux  sources européennes, puis aux sources nationales.

A.  Les sources européennes de la réforme

L'unification du droit des obligations, est voulue par la commission européenne mais est freinée d'une part sur une question de compétence, d'autre part face à la réticence des états membres.

1.     Une codification privée

Face à ces deux problèmes, dans un premier temps elle se contenta de soutenir des groupes de juristes qui mettent à jour les principes contractuels communs entre les différents états membres de l'union européenne. [3]

Ainsi, des codifications privées européennes ont vu le jour.

Les deux principales sont :

·         L’avant-projet de code Européen des contrats datant de 2001 qui fut rédigé par l'Académie des Privatistes Européens(PAVIE)[4]

·         Les Principes du droit Européen des Contrats qui fut élaboré par une commission non gouvernementale dirigée par le professeur Ole LANDO. Ces principes furent achevés en 2003.

Les points les plus caractéristiques des «  Principes LANDO »  sont la place importante laissée à la bonne foi et le rôle prépondérant donné au juge.

Les principes « LANDO » ont eu un écho plus important.

2.     un cadre commun de référence des contrats

La commission longtemps espéra pouvoir instaurer un ensemble de règles impératives dans le domaine des obligations, mais elle a finalement opté pour l'adoption de règles non obligatoires   pour les états membres.

Ainsi la commission européenne a mis au point  un cadre commun de référence des contrats. Ce dernier devait permettre l'amélioration de l'acquis communautaire  en matière de protection des consommateurs.

Trois volets apparaissent dans ce cadre :

·         «  Des principes fondamentaux communs de droit  des contrats, assortis de lignes directrices pour le cas où des exceptions  à ces principes seraient requises. »

·         les définitions  des concepts clefs nécessaires à la bonne compréhension des principes.

·         Le corps même des règles du Cadre Commun de référence dans lequel des modèles de règles devaient être énoncées.

La fonction première du CADRE COMMUN DE RÉFÉRENCE était d'améliorer les normes européennes adoptées en droit des contrats en général et particulièrement en droit de la consommation.

La commission avait remarqué que l'approche sectorielle qu'elle avait amenée à une discordance entre les différentes directives.

La commission avait également l'espoir, que le CADRE COMMUN DE RÉFÉRENCE soit repris par les états membres pour la transposition des directives ou leur réforme du droit des obligations.[5]

 Le troisième objectif de la commission européenne, était  que la CADRE COMMUN DE RÉFÉRENCE soit utilisée par la CJUE.

En effet, lors qu'une directive est imprécise, la CJUE se réfère aux textes communautaires et principalement aux objectifs[6]

Si la CJJUE ne se limitait pas à se référer aux objectifs mais à l'ensemble des règles publiées au Journal officiel de l'Union Européenne, alors la CADRE COMMUN DE RÉFÉRENCE quoi que non contraignant pour les états membres  deviendraient une norme de référence pour la CJUE en cas de lacune des directives.

Cela permettrait une marginalisation du droit interne des obligations.

Le CADRE COMMUN DE RÉFÉRENCE officiel n'a pas était mis en place, mais  des instruments optionnels ont été instaurés

B.   Les offres doctrinales pour la réforme du droit des obligations en France

Il y a deux principaux avant-projets de réforme  qui ont été présentés par la doctrine.

L'Avant-projet dirigé par P. CATALA   qui a été remis au Garde des Sceaux, le 22 Septembre 2005. 

L'Avant-projet dirigé par TERRE fait sous l'égide de l'Académie des Sciences Morales et Politiques.

1.     L'avant-projet CATALA.[7]

Le but du projet CATALA est de moderniser le droit des Obligations Français, et le promouvoir sur le plan Européen.

L'avant-projet CATALA n'est pas une rupture avec le droit des obligations issu du code civil de 1804, mais un réajustement avec les impératifs actuels. [8]

Le rôle du juge reste très restreint conservant la tradition française du consensualisme.

Il est précisé à l'article 1121-3[9] de l'avant-projet de réforme, présent dans la section3 relative à l'objet, que ce dernier ne pourra pas être déterminé unilatéralement.

Si le créancier pourra déterminer unilatéralement le prix du contrat, ce sera uniquement dans le cas de contrat cadre ou échelonné comme l'article 1121-4 [10]et l'article 1121-5 de ce texte le disposent.  

On peut remarquer l'absence de précision du rôle du juge en cas de litige sur une fixation excessive du prix. [11]

Si lors de la formation du contrat, la détermination de l'objet ne peut pas être unilatérale, les rédacteurs avait prévu à l'article 1158[12] une résolution unilatérale sans qu'une intervention du juge soit nécessaire.[13]

Par ailleurs, le projet de réforme CATALA prévoit la possibilité de renégocier  le contrat en cas de changement significatif dans l'équilibre des obligations réciproques.[14]

Ainsi l'article 1135-1[15] de l'avant-projet de réforme prévoit la possibilité de stipuler dans le contrat une clause d'imprévision dans les contrats à exécutions successives ou échelonnées.

Sinon dans le cas où les cocontractants n’aient pas prévus une telle clause, l'article 1135-2 [16]permet à « la partie qui perd son intérêt au contrat » de saisir le président du Tribunal  de Grande Instance  afin de demander[17] une nouvelle négociation.

Par ces articles, l'avant-projet de réforme veut consacrer l'obligation de renégociations qu'avait déjà énoncées la Cour de Cassation dans l'arrêt «HUARD». En l'espèce un contrat de distribution avait été signé entre Monsieur HUARD et la société BP. Après la libéralisation du prix des produits pétroliers au détail, le contrat ne devenait plus rentable. La cour a reconnu, que le distributeur qui n'avait pas  renégocié le contrat et de permettre son partenaire d'être concurrentiel, était débiteur de dommages et intérêts.[18]

Le choix des rédacteurs est donc de permettre une renégociation en cas d'imprévision et non de donner au juge la possibilité de  réviser  le contrat.[19] Ils restent fidèle à  la Jurisprudence « Canal de CRAPONNE », qui interdit au juge de réviser le contrat même si celui-ci n'est plus équilibré pour l'une des parties. [20]

Restant proche de notions classique du contrat, l'avant-projet de réforme CATALA, prévoit  le maintien de la notion de cause[21]. Celle-ci apparaît à l'article 1125 alinéa 1 [22] : «  L’engagement est sans justification, faute de cause réelle, lorsque, dès l'origine, la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire. ». La cause est donc la contrepartie convenue.

En outre l'article 1125 l'alinéa 2 dispose : « Est réputée non écrite toute clause inconciliable avec la réalité de la cause. », il consacre ainsi la solution de l'arrêt de la Chambre Commerciale de la  Cour de cassation du 22 octobre 1996, appelé «  Arrêt Chronopost » , dans lequel la Haute Cour avait jugé : « qu'en raison du manquement à cette obligation essentielle la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l'engagement pris, devait être réputée non écrite ».[23]

 L'utilisation de la notion de cause lors de l'exécution du contrat est par contre abandonnée, supprimant ainsi la notion de contrats interdépendants.

Un élément important du texte est le rattachement de l'abus de faiblesse au vice de violence[24] prévu à l'article 114-3[25].

Un dernier élément marquant de ce projet est une prise de position contraire à celle de la Cour de Cassation en matière de promesse de vente. Alors que cette dernière  a jugé que « la levée de l'option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée », l'article  1106  dispose : « La rétractation du promettant pendant le temps laissé au bénéficiaire pour exprimer son consentement ne peut empêcher la formation du contrat promis. ».

2.     L'avant-projet de réforme du droit des obligations de l'académie des sciences morales et politiques de P. TERRE

Cet avant-projet de loi trouve son inspiration avant tout dans les codifications Européenne et en particulier dans les Principes LANDO[26].

Il est diffère radicalement de l'avant-projet de réforme CATALA.

Dans un premier temps, il prévoit un renforcement de l'unilatéralisme, dans son article 60 alinéa 3 [27] il est envisagé d’autoriser la détermination  unilatérale de l'objet de l'obligation et du prix et cela quel que soit la convention. [28] Cet article est inspiré des principes LANDO (article 1.302).

On voit que dans l'avant-projet de réforme de P. TERRE, l'unitéralisme n'est plus perçu comme une exception, mais un mode alternatif de détermination de l'objet.

Il est également conjecturé une expansion du domaine de l'exception d'inexécution qui pourra sanctionner l'inexécution avérée ou le seul risque d'inexécution manifeste. (Article 1104). [29]

Dans ce projet, la montée de l'unilatéralisme va de pair avec un accroissement du pouvoir du juge.

Il est donc prévu d'insérer de la justice contractuelle entre les parties.

Ainsi par exemple en matière d'abus de faiblesse, l'article 66 donne le pouvoir au juge, de rétablir l'équilibre contractuel, rompu ab initio  par la déloyauté d'un contractant.

Dans la protection des clauses abusives le rôle du juge est également prépondérant. L'article 67 lui permettrait si la clause n'est pas négocié, de la supprimé  ou la réviser, si elle crée un déséquilibre significatif envers une des parties. Ainsi cette disposition va plus loin que celle prévu par le code de la consommation. Par contre l'article 65 précise qu'il ne sera pas possible pour le juge de supprimer le contrat.

Le rôle important du juge apparaît également en matière d'imprévision. Il prévoit à son article 92 que dans le cas d'un litige lié à l'imprévision d'un contrat, si les parties n'arrivent pas à un accord lors de la renégociation, le juge pourra adapter le contrat aux circonstances.  Il y a rupture avec la jurisprudence.

Pour guider le juge dans sa décision, le projet  fait appel à différents standard :

·         La notion de raisonnable (article 60 alinéa 3)

·         La notion déséquilibre significatif

·         La notion d'atteinte légitime

·         La notion de manifestement excessif.

Ce projet abandonne la notion de cause. Les préparateurs du projet expliquent que cette rupture avec le droit classique des obligations est nécessaire pour rentrer dans un standard européen. [30]

 II.            Le projet de réforme du droit des Obligations du gouvernement.

Pour instaurer rapidement une réforme du droit des obligations le gouvernement a tenté de faire passer sous forme d’ordonnance (A), son projet (B).

A.    L’ordonnance un moyen critiqué pour réformer le droit des obligations

Si le choix de l’ordonnance pour faire passer la réforme est compréhensible, il est critiqué et même refusé par le sénat.

1.      L’ordonnance : Un choix compréhensible

Dans un droit des contrats vieillissant voire malade, la voie de l'ordonnance a été choisie l'ordonnance

On peut critiquer ce moyen de faire du gouvernement, mais si on regarde bien, la démocratie élective, a tout simplement remplacée par la démocratie participative. [31]

En effet, l'article 39 de la constitution impose une étude d'impact, et bien que non obligatoire, la consultation des professionnels a été faite à cette occasion.

Bien qu’il regrette qu’on légifère sur le droit des contrats sans légiférer sur l'intégralité du droit des obligations, le professeur STOFFEL MUNC, estime complètement justifier d'agir par ordonnance car passer par la voie de l'ordonnance impliquerait que l'on mette le texte face aux tumultes et aux passions des assemblées[32].

De plus que les enjeux politiques de la réforme sont faibles par rapport aux enjeux économiques.

L'ordonnance permet d'éviter un nombre important d'amendement qui imposerai de consacrer trop de temps à la réforme et déséquilibrerai le projet.[33]

Ainsi l'avantage de l'ordonnance est qu'elle est plus rapide permet la cohérence du texte  issu d'une réflexion globale.[34]

2.     Une opposition parlementaire.

La procédure d'urgence ayant été déclenchée, le texte d'habilitation permettant une réforme par ordonnance devait  faire l'objet  d'une simple lecture devant chaque assemblée, puis passer devant une commission mixte paritaire éventuellement.

Si l'assemblée nationale avait voté la loi, car les députés ont estimé devoir faire face à un principe de réalité qui imposé au vu du nombre des réformes de ne pas passer trop de temps sur ce texte, le sénat fut moins conciliant.[35]

La loi d'habilitation est passée devant le sénat le 15 janvier 2014 mais la commission des lois du sénat, a refusé  d'inclure dans le texte, l'autorisation relative à  la modification  du droit des obligations prévu à l'article 3.

Ainsi conformément à l'article 42 alinéa 1 de la constitution le sénat n'a pas examiné  l'autorisation, celle-ci a dû être demandée par amendement. [36]

Finalement la loi permettant la modification par ordonnance du droit des contrats est passée devant la commission mixte paritaire et celle-ci l'a rejeté le  13 mai 2014.

Les sénateurs à l'image du Sénateur Jacques MEZARD estiment que la réforme doit être examinée en séance.[37]

B.   Le projet de réforme prévu

Le projet de loi du 23 Octobre 2013[38], tente de répondre à la critique faite selon laquelle le droit des obligations français est un droit éparpillé dans différents codes et où la jurisprudence joue un rôle prépondérant.

La réforme doit permettre une meilleur lisibilité, tant pour les gérants de PME nationale que sur le plan Européen voire mondiale, avec l'espoir que le code civil de redevienne un modèle.

 La réforme s'inspire des travaux précédents  (avant-projet CATALA et avant-projet TERRE), mais aussi, conformément aux préconisations de l'étude d'impact de travaux internationaux tel que la codification européenne privé, Principes LANDO, rapport Doing Business.[39]

Il s'agit d'une modernisation du droit mais pas d’une refonte. Elle clarifie le droit écrit et codifie une partie de la jurisprudence.

Il est prévu l'ajout d'un nouveau vice du consentement est prévu, l'abus de faiblesse[40].

En ce qui concerne l'objet du contrat, la détermination de l'objet du contrat ne pourra pas être unilatérale (article 73 et 72), il résidera toutefois une exception à l'article 74.

La disparition de la notion de cause est prévue mais elle sa fonction remplacée par des instruments juridiques nouveaux. [41]

L'incorporation dans le code civil de dispositions contre les clauses abusives.[42] En matière de clause abusive, à l'article 79 du projet, il est prévu que le juge puisse supprimer les clauses et non pas de les réviser.  La suppression de la clause n'est possible si et seulement si la clause ne porte pas sur un élément essentiel du contrat. En effet, l'article 79 du projet de la réforme prévoit la possibilité pour le juge  de supprimer certaines clauses obscure ou ambigus dans tous les contrats mais pas de les réviser. Ceci est un véritable épouvantail dans le domaine des affaires bien que a suppression de la clause n'est possible pas possible si celle-ci ne porte sur un élément essentielle du contrat. D'autant plus que la notion de «  déséquilibre significatif qui est utilisé reste à l'appréciation souveraine du juge du fond. [43]

En cas d’imprévision, les rédacteurs du projet de loi ont incorporé un article permettant au juge de résilier le contrat s'il devient trop onéreux. [44]

Il est reconnaissance de la cession de dette et suppression du droit de retrait ligneux.[45]

En outre, le juge pourra refuser l'exécution  forcée lorsque le cout de celle-ci est déraisonnable.[46]

Les principales critiques faites à cette réforme est l'introduction du juge dans les contrats. Ainsi selon  Jean Pierre MICHEL sénateur de Haute-Saône  l'introduction du juge dans les contrats est contraire à la liberté contractuelle.[47]

Dans le même sens le professeur P. STOFFEL-MUNK estime que la soumission de la force exécutoire à la modération judiciaire, est une atteinte à la force exécutoire des contrats. Il y a défiance de l’appréciation des individus.[48]

Finalement, à la lecture des différents projets de réforme que la jurisprudence a inspiré les différents rédacteurs et certains articles ne sont que la retranscription de jurisprudences devenues constantes.